O odpowiedzialności ISP. Jeszcze i jeszcze….

Niedawno zakupiłem bardzo ciekawą płytkę, która została wydana jako uzupełnienie konferencji „Prasa w internecie” zorganizowanej przez Centrum Monitoringu Wolności Prasy 22 września 2005r. Znajdują się tam przede wszystkim wykłady: prof. Jacka Sobczaka, prof. Ewy Nowińskiej, mec. Jana Stefanowicza oraz mec. Marzeny Wojciechowskiej i Moniki Kowalczyk. Do tego, niedostępne chyba gdzie indziej, np. materiały ze spraw m.in. GazetyBytowskiej.pl, Złotoryja.pl, czy MojaOstrołęka.pl, a także mnóstwo innych ciekawych informacji, linków, decyzji GIODO, etc. Warto nabyć. Gorąco polecam. Tutaj zaś chciałbym zwrócić szczególną uwagę na jeden z artykułów, który powstał już po konferencji, ale udało się go zamieścić jeszcze na płytce.

Artykuł ten to trzydziestocztero stronicowe opracowanie (dość drobnym drukiem i z małymi odstępami), autorstwa Jacka Kowalewskiego. Jest ono dostępne zdaje się też na stronach Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka (Sekcja Spraw Precedensowych), ale dzięki zgodzie Autora, od dziś będzie także dostępny na moich stronach. Można pobierać ………. (niestety nie wiem z jakiej przyczyny, ale nie chce mi załadować tego pliku, więc odsyłam jednak do stron HFPC.

Naprawdę trzeba przyznać, że w pracę włożono spory wkład, obejmuje ona szereg zagadnień prawnych, odnosi się do wielu aktów i to nie w żaden pobieżny sposób, ale bardzo gruntownie. Do tego widać, że Autor dość sporo musiał się naczytać. Stąd godny polecenia efekt.

Ale jest też jeszcze jeden powód, dlaczego zwracam uwagę właśnie na to opracowanie. Otóż dzieje się tak dlatego, że na kilku stronach pracy, są przywoływane moje wypowiedzi zawarte w artykule pt. „Wybrane zagadnienia związane z odpowiedzialnością dostawców usług hostingowych” (dostępne także na stronach CBKE>). A co więcej – i co ciekawiej – z niektórymi z nich polemizuje. W takim razie nie pozostaje mi nic innego jak na tę polemikę odpowiedzieć (co zresztą Panu Jackowi obiecałem, ale wciąż ostatnio jakoś mało czasu na wszystko i nie było kiedy; zresztą teraz też będzie bardziej pokrótce, ale coś w końcu musze napisać).

*) Zanim ktoś zacznie czytać poniższe uwagi, radzę przeczytać wpierw jednak oba artykuły, a przynajmniej Rozdziały III.7 i III.8 z pracy Pana Jacka w całości, bo bez tego może być to trochę mało zrozumiałe.

Otóż więc, na jednej ze stron Autor opracowania stwierdza:



Jedną z sytuacji, gdy aktualizuje się obowiązek aktywnego czuwania usługodawcy nad forum jest uzyskanie wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności. (…) Trudno jednak wskazać ogólne, uniwersalne zasady postępowania w przypadkach otrzymania zawiadomienia. Czy wiadomość ma być dostarczona czy wystarczy, jeśli trafi do usługodawcy choćby przypadkiem? Drugie stanowisko popiera Xawery Konarski (ibidem, s. 141). Odmiennie Grzegorz J. Pacek, którego zdaniem przekaz musi być „skierowany bezpośrednio od osoby uznanej za wiarygodną dla usługodawcy”, od samego poszkodowanego lub osoby działającej w jego imieniu, ew. – co traktowane powinno być z ostrożnością – osoby trzeciej, jednak „nie będzie spełniało (…) tego kryterium zaprezentowanie problemu za pomocą środków masowego przekazu” (ibidem, s. 20). Wydaje się, iż brzmienie i cel przepisu takiej argumentacji nie usprawiedliwiają. Jest to kwestia skali ostrożności w traktowaniu takiego zawiadomienia, a także kwestii dowodu na okoliczność powzięcia wiadomości.

A teraz się tłumaczę;) Otóż swój pogląd na powyższą sprawę (który nadal popieram) oparłem na trzech podstawowych przesłankach. Po pierwsze, odwołałem się do leksykalnego znaczenia słowa „wiarygodne”, które tłumaczy się między innymi jako: pewne, autentyczne, zasługujące na zaufanie, godne wiary. Trudno uznać moim zdaniem, że informacja uzyskana „przypadkiem” spełnia te wymagania. Po drugie, nie można zapominać, że „wiarygodna wiadomość” stoi w ustawie tuż obok „urzędowego zawiadomienia”. Oba te pojęcia oddziaływają na siebie w pewien sposób. Trywializując nieco – urzędowe zawiadomienie nie może trafić do adresata „przypadkiem”, tylko w sposób normatywnie uregulowany. Natomiast zastrzegam, że – co Autor zaznacza także – że wiarygodna wiadomość może być dostarczona przez osoby trzecie, ale takie, którym możemy przypisać przymiot wiarygodności (jak podaję u siebie w artykule: „wiadomości przekazane przez osoby sprawujące funkcje publiczne, ale przesłane drogą prywatną, a nie urzędową, a także informacje od organizacji, o uznanej renomie, zajmujących się badaniem i monitorowaniem określonego zjawiska (np. odnośnie stron propagujących faszyzm – Stowarzyszenia >>Nigdy Więcej<<”). Po trzecie wreszcie, w całej mojej pracy w dużej mierze odnoszę się do uregulowań zawartych w DMCA, która moim zdaniem jest nieporównywalnie lepiej obmyślona od naszej ustawy (i Dyrektywy). Proszę więc zauważyć, że wedle amerykańskiej ustawy, zawiadomienie dotyczące naruszenia praw autorskich musi zawierać m.in. własnoręczny lub cyfrowy podpis właściciela praw doń wyłącznych. Moim zdaniem jest to jak najbardziej prawidłowe i uważam, że powinno się to (także) brać pod uwagę przy wykładni UOŚUDE.

Kolejny fragment, który też zmusza mnie to pewnej odpowiedzi brzmi następująco:


Nie jest niezbędne, aby usługodawca uzyskał opinię prawną, która dopiero miałaby skutkować nabyciem przezeń wiedzy lub świadomości, że informacja lub działanie są bezprawne. Nie zawsze należałoby oczekiwać od zawiadamiającego uzasadnienia (np. w przypadku ewidentnego znieważenia), w innych sytuacjach może to być bardzo pożądane, np. w przypadku zarzutów wobec publicznej działalności jakiejś osoby. W takich sytuacjach można by sobie wyobrazić nawet zastosowanie mechanizmu czasowego usunięcia wpisu z forum, przedłużanego w razie sądowego orzeczenia zabezpieczającego). Zdaniem Grzegorza J. Packa, „wiarygodna wiadomość powinna przynajmniej podawać, które konkretnie fragmenty treści naruszają prawa i na jakiej podstawie oparty jest taki wniosek”. Powołuje się on także na doktrynalne wyjaśnienie, iż wiadomość jest wiarygodna, „jeśli istnieje obiektywny dowód czynu zabronionego, jak też treść wiadomości wzbudza przekonanie, że czyn zabroniony został istotnie popełniony”. Słusznie wymagając więcej od „wiarygodnych wiadomości” w zakresie ich uzasadnienia, Grzegorz J. Pacek idzie chyba jednak zbyt daleko, gdy ostatecznie chce, aby było w nich „coś więcej niż uprawdopodobnienie” (ibidem s. 21). „Więcej niż uprawdopodobnienie” to po prostu dowód. Używanie tego pojęcia gdy usługodawcy stawia się – niezawiniony przezeń – zarzut bycia „sędzia we własnej sprawie”, wydaje się nad wyraz niefortunne. Ów sędzia może przecież stawiać kolejne, zbyt wygórowane oczekiwania kolejnych dowodów.

Hmm. Zacząłem się zastanawiać, ale mimo wszystko nadal uważam, że powinno być coś więcej niż uprawdopodobnienie, nawet jeśli będzie to rozumiane jako dowód. Dlaczego? Ano, Autor sam przytacza cytowaną przeze mnie wypowiedź B. Kunickiej-Michalskiej, która na gruncie art. 240 kk, też wspominającego o „wiarygodnej wiadomości” (dokładnie!) uznaje, że wiarygodna to znaczy, że musi istnieć obiektywny dowód. A po drugie, trzeba spojrzeć na art. 14 ust. 1 lit. a) Dyrektywy, który wspomina o wiedzy „o stanie faktycznym lub okolicznościach, które w sposób oczywisty świadczą o tej bezprawności”. Oczywisty to nie może być tylko prawdopodobny. Musi to być coś więcej.

I wreszcie ostatni fragment, który chciałbym zacytować:


Czy pytanie o to, jaki poziom wiarygodności zawiadomienia jest wystarczający i konieczny dla podjęcia działań przez usługodawcę, nie dotyczy urzędowych form działania? Niekoniecznie, mimo że cechują się domniemaniem wiarygodności. Zdaniem Grzegorza J. Packa, „urzędowym zawiadomieniem będzie oczywiście także informacja pozbawiona określonych nakazów, o ile pochodzić będzie od podmiotu, który możemy zakwalifikować jako urzędowy w raczej szerokim tego słowa znaczeniu” (ibidem, s. 20). Czy informacja podpisana przez burmistrza, nazwana np. „zaświadczeniem” czy nawet „zawiadomieniem”, iż czuje się on urażony oskarżeniami go o przyjmowanie korzyści majątkowych, się kwalifikuje? Można mieć uzasadnione wątpliwości. Nie zawsze jest tak, jakoby „w przypadku urzędowego zawiadomienia, de facto nie jest istotne jakie dowody, czy uprawdopodobnienia zawiera w swej treści, gdyż i tak nad całością strona podmiotowa”. Trudno rzeczywiście kwestionować charakter urzędowego zawiadomienia np. postanowienia o wszczęciu postępowania przygotowawczego w sprawie danych znajdujących się w sieci – wobec ogólnej podstawy wydania postanowienia, nawet jeśli jego uzasadnienie jest całkowicie nieprzekonujące. Nie można jednak wykluczyć puszczenia przez administrację publiczną w obieg zaświadczenia czy innego, trudnego do sklasyfikowania wytworu urzędniczego, w którego treści znalazłaby się informacja o podejrzeniu bezprawnego charakteru danych – „pozbawiona określonych nakazów”, niezawierająca własnych ocen organu, nie zapowiadająca dalszych czynności w sprawie. Objęcie takich efektów aktywności organów pojęciem urzędowego zawiadomienia rodziłoby niebezpieczeństwo szafowania różnymi „urzędowymi zawiadomieniami” pozbawionej ich immanentnej cechy, choć w Ustawie pozornie ominiętej: wiarygodności. Obawy wyeliminuje nie tylko precyzja zawiadomienia, nie tylko przedstawienie konkretnych zarzutów i roszczeń, ale chyba jednak skierowanie go przez podmiot, który w zakresie swej właściwości ma zapewnianie poszanowania prawa, a nawet węziej: jest upoważniony ustawowo do egzekwowania odpowiedzialności prawnej za nielegalne zachowania m.in. na forum. Być może też należałoby oczekiwać, aby zawiadomienie było realizacją czy efektem konkretnej kompetencji organu (zabezpieczenie powództwa, postanowienie o żądaniu wydania numeru IP itp.), a nie bliżej nieokreśloną formą działania, z której nie wynika jego cel.

Z powyższym fragmentem miałem największą wątpliwość, czy aby jednak nie powinienem zmienić zdania. Ale jednak się nie przekonałem i dalej stoję na dotychczasowym stanowisku. Podkreślałem to już wcześniej, że moim zdaniem to, że w tekście ustawy obok siebie prawodawca umieścił dość różne pojęcia jak „urzędowe zawiadomienie” i wiarygodna wiadomość” musi wpływać na ich interpretację, także poprzez tę relację. Według mnie w takiej sytuacji niepoprawne byłoby stawianie takich samych wymogów urzędowemu zawiadomieniu jak wiarygodnej wiadomości, bo nie byłoby sensu wprowadzanie w ogóle takiego rozróżnienia (wystarczyłaby np. tylko wiarygodna wiadomość, gdyby urzędowe zawiadomienie miało zawierać te same cechy co wiadomość). Innymi słowy, należy ten przepis rozpatrywać w ten sposób, że pierwsze pojęcie (urzędowe zawiadomienie) podwyższa standard dla drugiego (wiarygodnej wiadomości), a drugie – na odwrót. Stąd też m.in. moja koncepcja, że np. w urzędowej wiadomości aspekt podmiotowy (kto przesłał zawiadomienie) przeważa nad przedmiotowym (co w nim napisał).

Jednocześnie jednak, taka interpretacja nie wydaje mi się wcale interpretacją contra legem. Wprost przeciwnie. Po pierwsze, bądź co bądź, trudno mi jednak sobie wyobrazić, żeby urzędy, organy itp. wybierały drogę urzędową, żeby dbać o prywatne interesy osób w nich zasiadających. To jednak – mimo wszystko – już chyba przeszłość i dziś raczej większość się takich działań boi. Nawet jednak gdyby było inaczej, to nie można zapominać o pewnych zasadach i regułach wynikających z Konstytucji, a odnoszących się do relacji państwo – obywatel. Przede wszystkim chodzi o zasadę demokratycznego państwa prawa, z którego wynika m.in. ochrona zaufania do państwa i prawa, uszczegółowiona w niektórych ustawach (por. np. art. 8 kpa). W takim kontekście, ISP który otrzyma zawiadomienie choćby od burmistrza, ale przesłane drogą urzędową, ze wszystkimi oznaczeniami urzędu itp. nie będzie musiał sprawdzać, czy zostało ono wystosowane zgodnie z prawem czy nie. Ewentualne konsekwencje tego, że ISP zablokuje stronę, może ponieść więc burmistrz, ale nie adresat jego zawiadomienia (czy „zawiadomienia”). Tym bardziej, że sądy wielokrotnie podkreślały zasadę, iż niedopuszczalne jest przerzucanie na obywatela skutków błędu spowodowanego przez pracownika administracji (por. (zob. teza druga wyroku NSA z 12 maja 2000 r., III SA 957/99 – OSP 2001, nr 9, poz. 131; wyrok NSA z 27 marca 1998 r., III SA 1493/96; wyrok NSA OZ w Białymstoku z 25 kwietnia 1996 r., SA/Bk 375/95; teza pierwsza wyroku NSA OZ we Wrocławiu z 21 października 1994 r., SA/Wr 895/94 – POP 1996, nr 3, poz. 81; wyrok SN z 5 października 1994 r., III ARN 46/94 – OSNAP 1995, nr 5, poz. 58).

No to chyba na tyle. Jak będą uwagi to chętnie wysłucham;)

« »